Wet DBA: Problemen en oplossingen

Belastingdienst controleert achteraf

Nu de VAR is afgeschaft is er geen zekerheid meer vooraf. In plaats daarvan gaat de Belastingdienst achteraf controleren. Op papier, maar ook in de praktijk. De vraag is alleen hoe de Belastingdienst precies gaat beoordelen. Ondernemers willen graag veel vrijheid en maken graag zelf afspraken met hun opdrachtgevers. Die vrijheid lijkt de Belastingdienst alleen niet te geven, bang dat er te veel schijnzelfstandigheid ontstaat. Het lijkt er dus op dat, omdat het mis is gegaan in de bouw, de zorg en bij PostNL, alle andere ZZP’ers beperkt worden in de vrijheden die ondernemers van oudsher hebben. Zelfs wanneer die onderneming een B.V. is. Als de Directeur (dga) voor een opdrachtgever gaat werken, wordt hij/zij gezien als zielige ZZP’er die toch echt in bescherming genomen moet worden, ook als zowel opdrachtgever en opdrachtnemer dat absoluut wensen te voorkomen.

Is er een dienstbetrekking?

De Belastingdienst gaat nu achteraf beoordelen of er sprake is van een dienstbetrekking. Om dat te beoordelen, gebruiken ze dezelfde criteria als die voor een arbeidsovereenkomst. Dat zijn er drie: persoonlijke arbeid, gezag en loon. Maar: alle omstandigheden wegen mee. Dat is om het makkelijker te maken, begrijp je *kuch*.

Er is pas sprake van een dienstbetrekking als aan alle drie de vereisten is voldaan.

Persoonlijke Arbeid – Er mag geen sprake zijn van persoonlijke arbeid. Als opdrachtnemer de enige persoon is die het werk kan uitvoeren, dan noemen we dat wel persoonlijke arbeid. Als ook een ander het uit kan voeren, zonder dat daarvoor toestemming van de opdrachtgever nodig is, noemen we dat vrij vervanging en is er dus geen sprake van persoonlijke arbeid. Veel ZZP’ers worden natuurlijk wel om hun persoonlijke kwaliteiten ingehuurd. Om toch vrije vervanging te kunnen regelen, mogen er tussen opdrachtgever en opdrachtnemer vooraf objectieve criteria worden opgesteld, waaraan een persoon moet voldoen die de opdrachtnemer zou kunnen vervangen. Verwar dit niet met een pool van mogelijke vervangers! Door die pool is er geen sprake meer van vrije vervanging. De Belastingdienst gaat er vanuit dat als er in de overeenkomst niets is geregeld over vervanging er in elk geval sprake is van persoonlijke arbeid. Dat is naar mening van de Belastingdienst het uitgangspunt.

Gezag – Er mag geen sprake zijn van gezag. Natuurlijk moeten er basisafspraken worden gemaakt over het werk. Er is sprake van gezag als er opdrachten en aanwijzingen worden gegeven en als er bijvoorbeeld vaste werktijden worden afgesproken. Worden er resultaatsafspraken gemaakt, krijgt de opdrachtnemer geen instructies over hoe en wanneer het werk gedaan moet worden, dan is er meestal geen sprake van gezag. Als er een overeenkomst wordt gesloten is het verstandig het gezag uitdrukkelijk uit te sluiten of te beperken.

Loon – Er mag geen sprake zijn van loon. Het is belangrijk dat de opdrachtnemer aan opdrachtgever telkens facturen (met BTW) verstuurt. Opdrachtnemer krijgt ook geen vakantiedagen en wordt niet doorbetaald tijdens ziekte. Opdrachtnemer neemt hiervoor zelf het (ondernemers)risico. De hoogte van de vergoeding doet overigens niet ter zake. Het kan nuttig zijn expliciet in de overeenkomst te vermelden dat er geen loon betaald zal worden.

Overige omstandigheden – Wat het lastig maakt is dat alle omstandigheden worden meegewogen. Zo heeft Wiebes gezegd dat wanneer een opdrachtnemer deelneemt aan vergaderingen van opdrachtgever, waar ook werknemers van opdrachtgever aanwezig zijn, hiermee sterk het vermoeden wordt gewekt dat er sprake is van een dienstverband. Hetzelfde geldt wanneer opdrachtnemer op kosten van opdrachtgever een opleiding mag volgen of met een opleiding van opdrachtgever mee mag doen, of wanneer opdrachtgever bedrijfskleding verstrekt. Het ter beschikking stellen van veiligheidsmiddelen en een kantoorwerkplek inclusief computer en printer, zullen volgens Wiebes meestal geen aanwijzing zijn voor een dienstbetrekking.

Thuiswerkers en gelijkgestelden – Het is erg belangrijk in de overeenkomst de thuiswerkregeling en gelijkgesteldenregeling uit te sluiten. Dit zijn zogenaamde fictieve dienstbetrekkingen. Het is belangrijk dit al te doen vóór de eerste factuur betaald wordt. Anders kan de Belastingdienst op basis van de feitelijke omstandigheden alsnog oordelen dat er eigenlijk sprake was van bijvoorbeeld thuiswerk met bijkomende kosten.

Modelovereenkomsten

De modelovereenkomsten geven dus vooraf geen zekerheid. Maar als je braaf volgens de modelovereenkomsten werkt, is de kans dat de Belastingdienst de opdracht voor een dienstbetrekking aanziet wel heel klein. Die modelovereenkomsten zijn alleen niet geschikt voor de opdracht zelf. Niet alles dat nodig is staat erin en sommige zaken zijn zo algemeen geformuleerd dat je er helemaal niets mee kunt. De Belastingdienst heeft alleen de geel gearceerde delen (fiscaal) goedgekeurd.
Je bent niet verplicht om een overeenkomst te sluiten, maar verstandig is het in vele opzichten wel. Je kunt die overeenkomst aan de Belastingdienst geven bij een controle en er kunnen andere duidelijke afspraken over de opdracht in gemaakt worden. Neem in elk geval de geel gearceerde delen over en zorg dat er elders in de overeenkomst niet iets staat dat daarmee in strijd is.

Lang werken voor dezelfde opdrachtgever

Bij een langere relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer moet er wel even opgelet worden. De kans is tenslotte groot dat er elke maand hetzelfde bedrag betaald zal worden of dat het weinig afwijkt. Dan gaat dat deel al snel lijken op loon. Als de opdrachtnemer dan ook nog veel aanwezig is bij opdrachtgever en er rondloopt en er nooit iemand anders voor in de plaats heeft gewerkt, dan kan dit gemakkelijk opgevat worden als persoonlijke arbeid. De Belastingdienst vindt bovendien dat er al snel sprake is van gezag, dus ook dat maakt het lastig. Zorg dus liever voor korter lopende opdrachten en meerdere opdrachtgevers.

Is een tussenpersoon een oplossing?

Helpt het om via een ander een opdracht uit te gaan voeren? Helaas niet. Er wordt steeds gekeken naar de feitelijke situatie, niet naar die op papier. Een opdracht via een ander is nog steeds een opdracht. Als die tussenpersoon ook voor vervanging kan zorgen, dan kun je vrije vervanging ook zelf wel in de overeenkomst opnemen. Daar heb je de tussenpersoon al niet voor nodig.
Is de tussenpersoon een payroll organisatie, dan gaat de opdrachtnemer in feite in dienst bij die payrollorganistatie en is er sprake van een dienstverband. Dat zullen de meeste opdrachtnemers niet al te prettig vinden.

Gewoon een goede overeenkomst

Veel docenten die als ZZP’er aan de slag waren, bijvoorbeeld omdat ze op een hogeschool of universiteit maar één vak doceren, worden nu via payroll ingeschakeld. Naar mijn mening onnodig. Ze werken tenslotte grotendeels vanuit huis voor de voorbereiding en afhandeling van het vak. Ze zijn zelfs vaak zelf verantwoordelijk voor het opstellen van het lesmateriaal en eventuele tentamens of andere opdrachten, zonder (veel) inmenging van de onderwijsinstelling. Het is een resultaatsverplichting, uiteraard met de richtlijnen die bij het onderwijs horen. Docenten kunnen vaak prima vervangen worden door een ander die specialist is op dat gebied. Er kan, in elk geval op papier, gemakkelijk aan alle nodige criteria worden voldaan om onder een dienstbetrekking uit te komen.

Overhaasten is niet nodig

Ik krijg het idee dat veel bedrijven en organisaties overhaaste beslissingen nemen. Tot 2017 zal de Belastingdienst echter niet actief handhaven. Alleen bij grote misstanden (denk aan PostNL), zullen ze ingrijpen. Tot die tijd komt er hooguit een waarschuwing. Neem dus de tijd om alles goed door te (laten) nemen en overeenkomsten op te stellen die wel deugen, zodat iedereen met een gerust hart kan blijven ondernemen.

Wat is het risico?

Wanneer de overeenkomst van opdracht toch als dienstbetrekking wordt aangemerkt, moeten verschillende premies en belastingen alsnog betaald worden en kan er door de Belastingdienst een boete opgelegd worden. Op de opdrachtgever/werkgever worden in elk geval de premies werknemersverzekeringen verhaald. De premies volksverzekering en de loonbelasting kunnen, net als de boete, zowel op de opdrachtgever/werkgever als op de opdrachtnemer/werknemer worden verhaald. Voor dat laatste kan daarom in de overeenkomst worden opgenomen wie dit risico draagt en wie er uiteindelijk moet betalen. De opdrachtnemer/werknemer is dan overigens wel met terugwerkende kracht ook verzekerd voor alle werknemersverzekeringen.

Meer weten? Kijk bijvoorbeeld de uitzending van RTL Z terug. Dossier ZZP: Einde VAR

Lees ook de blogpost van Daniël Maats en mijn andere artikelen over Wet DBA.