Over Privacy, de AVG en het Portretrecht voor Fotografen

Portret = persoonsgegeven

Er is sprake van een persoonsgegeven wanneer het gegeven een persoon identificeert of kan identificeren. Dat kunnen dus ook foto’s zijn waar personen op afgebeeld staan.
Portretfoto’s waar een gelaat op te zien is, dat zijn duidelijk persoonsgegevens. Of het nu een foto van een individu is of een foto waar meerdere personen op te zien zijn. Iedereen waarvan het gezicht te zien is, daarvan is de foto een persoonsgegeven.
Het is aan de andere kant echter niet zo dat als het gezicht niet of niet goed te zien is, het meteen ook geen persoonsgegeven meer is. Denk maar aan het televisieprogramma opsporing verzocht, waar ook mensen met petjes en capuchons worden afgebeeld met de vraag of deze personen door iemand herkend worden. Als ze te herkennen zijn, ze dus identificeerbaar zijn, dan zijn het persoonsgegevens.

Straatfoto’s

Op straatfoto’s of andere foto’s waar meerdere mensen toevallig op afgebeeld staan, kan ook gewoon de Algemene Verordening Gegevensbescherming (privacywet) en het portretrecht van toepassing zijn. De vraag is altijd of iemand herkenbaar staat afgebeeld. Als iemand herkenbaar op de foto staat, dan is die persoon geïdentificeerd of identificeerbaar. Tijdens de behandeling van de AVG in de Tweede Kamer werd er ook een vraag gesteld over straatfoto’s en of dan van alle personen op die foto er sprake was van een persoonsgegeven. Het antwoord was vervolgens dat er geen sprake mocht zijn van onevenredige inspanning om een persoon op de foto te identificeren.

Voorbeeld: Foto op de Dam

De vraag was of er sprake zou zijn van een verwerking van persoonsgegevens, als er een foto wordt gemaakt van het Paleis op de Dam, waarbij personen herkenbaar zijn afgebeeld. Het antwoord was dat eerst bepaald moet worden of personen die ‘op de achtergrond’ te zien zijn, de bijvangst, direct of indirect kunnen worden geïdentificeerd. “Hierbij is het uitgangspunt dat een persoon identificeerbaar is als zijn identiteit redelijkerwijs, zonder onevenredige inspanning vastgesteld kan worden. Dat lijkt bij willekeurige voorbijgangers op de Dam zeer de vraag.”

Overigens moeten we rekening houden met mogelijke nieuwe technieken, waardoor onbekende personen door gezichtsherkenning wellicht alsnog gemakkelijk identificeerbaar worden. De vraag of iemand zonder onevenredige inspanning te identificeren is, zou is in de loop der jaren anders beantwoord kunnen gaan worden.

Groepsfoto’s

Foto’s waarvan je dus wel weet wie je op de foto zijn, ongeacht het aantal personen, of waarbij je met wel enige moeite kunt achterhalen wie het geweest moeten zijn, zijn daarom wel verwerkingen van persoonsgegevens. De personen staan immers herkenbaar afgebeeld en zijn zonder onevenredige inspanning identificeerbaar.

Kinderen

Met kinderen moeten we extra voorzichtig omgaan, maar de regels zijn eigenlijk hetzelfde. Vooral omdat ze zelf nog weinig te zeggen hebben en gevolgen nog niet kunnen overzien, moeten volwassenen voor hen keuzes maken.
Als er toestemming is gegeven voor het publiceren van kinderfoto’s, door hun ouders, mag deze toestemming door de kinderen zelf worden ingetrokken vanaf het moment dat ze 16 zijn en er zelf over kunnen en mogen beslissen.

Lees ook: Kinderen en de AVG, wat moet je ermee?

Bijzondere persoonsgegevens

Portretten zijn in principe ook bijzondere persoonsgegevens, omdat er altijd ras of etniciteit uit af te leiden valt en mogelijk bijvoorbeeld ook een geloofsovertuiging en gezondheidsgegevens. Bijzondere persoonsgegevens mogen in beginsel niet verwerkt worden, tenzij er gebruik gemaakt kan worden van een uitzondering. Onder meer:

• De verwerking is nodig om de persoon te kunnen identificeren (denk aan personeelspasjes en schoolpasjes)
• De persoon heeft van zichzelf al portretten openbaar gemaakt (op internet), waardoor het bijzondere gegeven al bekend is voor de buitenwereld
• Er is expliciete toestemming voor de verwerking van het bijzonder persoonsgegeven

Journalistieke doeleinden en artistieke uitingsvormen

Voor fotografen geldt ook nog dat ze bijzondere persoonsgegevens mogen verwerken als ze dat doen in het kader van journalistieke doeleinden of artistieke uitingsvorm. Ofwel: als je in wil zetten op de vrijheid van meningsuiting. Volgens de AVG moet elk land daar een uitzondering voor opnemen in hun nationale wet. Dat heeft Nederland gedaan door dit specifiek op te nemen in de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming die op 15 mei 2018 als hamerstuk is afgedaan in de Eerste Kamer en tegelijk met de AVG in zal gaan.

De vrijheid van meningsuiting geldt ook voor commerciële uitingen. Dat je als fotograaf een vergoeding hebt gekregen voor het maken van een portret, hoeft het niet minder journalistiek of artistiek te maken. Bijna alle portretten zullen onder de uitzondering artistieke uitingsvorm kunnen vallen. Je maakt immers creatieve keuzes. Alleen de pasfoto’s, waar natuurlijk niets artistieks aan is, omdat het volledig dichtgerugleerd is, daarbij kan geen gebruik worden gemaakt van deze uitzondering.

Nog steeds een grondslag nodig

De journalistieke doeleinden en artistieke uitingsvormen zijn uitzonderingen om bijzondere persoonsgegevens überhaupt te mogen verwerken. Je hebt daarnaast nog steeds een grondslag nodig voor de verwerking. Het stopt dus nog niet bij het gebruiken van de uitzondering.

Portretrecht

Als je persoonsgegevens in het kader van de AVG niet mag verwerken, kom je nooit meer aan het portretrecht toe. Maar laten we er even van uitgaan dat de verwerking wel mag, wat in de meeste gevallen, in elk geval voor de fotograaf zelf, zo zal zijn. Ook als er volgens de AVG geen sprake is van een persoonsgegeven, kun je toch te maken hebben met het portretrecht.

Het portretrecht ken twee situaties: de niet in opdracht gemaakte portretten en de wél in opdracht gemaakte portretten. Bij het portretrecht gaat het bovendien alleen om het openbaar maken of publiceren van het portret.

Voor het portretrecht, met name de niet in opdracht gemaakte portretten, gaat het om herkenbaarheid voor familie en vrienden en niet om de inspanning die je als fotograaf zou moeten leveren om iemand te kunnen identificeren. Als iemand in die zin herkenbaar is afgebeeld, dan hebben we te maken met het portretrecht. Er moet bij de niet in opdracht gemaakte portretten dan een belangenafweging gemaakt worden tussen het belang van de partij die het portret openbaar wil maken (meestal is dat de vrijheid van meningsuiting) en het belang van de geportretteerde (het privacybelang). Afhankelijk van wat in een specifieke situatie zwaarder weegt, mag het portret wel of niet openbaar gemaakt worden. Dat een geportretteerde wellicht niet zo blij is met de publicatie, is nog lang niet genoeg. Geportretteerden hebben geen vetorecht.

Bij portretten die wél in opdracht van of ten behoeve van de geportretteerde zijn gemaakt verandert de situatie niet echt. Daarover moesten altijd al afspraken gemaakt worden. Zowel over wat de fotograaf of een derde met die portretten mag doen in de zin van het portretrecht/privacyrecht als wat de geportretteerde met het portret mag doen in de zin van het auteursrecht.

Lees ook: Portretrecht bij opdrachtfotografie

Portretten publiceren

Kijk uit met het publiceren van portretten op websites waar je extra licenties moet verlenen of waarvan je niet goed weet wat er met die portretten kan gaan gebeuren, zoals op Facebook. Als fotograaf mag je je eigen werk dus wel publiceren op bijvoorbeeld je eigen website, inzenden naar tijdschriften en nieuwsbladen ter publicatie en meer.
Voor opdrachtgevers of afnemers van de portretten kan dit anders liggen. Dat is afhankelijk van de wijze waarop ze de portretten willen gebruiken. Als het een journalistiek medium is zal er niet veel aan de hand zijn. Gebruik van portretten voor smoelenboeken of voor gebruik op een website van een school of bedrijf, dan is er alsnog vaak toestemming nodig van de geportretteerden zelf. Zorg ervoor dat je die verantwoordelijkheid vooral bij je opdrachtgever laat. Als fotograaf ben je er vooral om de portetten te maken en te leveren aan je opdrachtgever. Jouw opdrachtgever moet er zelfstandig voor zorgen aan de AVG te voldoen.

Bewaren en Beveiligen

Als fotograaf mag je best behoorlijk wat meer dan anderen mogen. Maar let wel op dat je de foto’s goed blijft bewaren en beveiligen. Portretfoto’s die niet (meer) relevant zijn, moet je niet meer bewaren. Dataminimalisatie wordt dat ook wel genoemd. Je mag persoonsgegevens niet langer bewaren dan nodig en je mag niet meer persoonsgegevens verwerken dan je nodig hebt. Bewaar dus wel de foto’s voor je portfolio, maar gooi op een gegeven moment de foto’s die je voor opdrachtgevers hebt gemaakt, maar waar je zelf niets meer mee doet, wel weg. Hier kun je duidelijke afspraken over maken met opdrachtgevers, zodat zij niet verwachten dat je eeuwig deze afbeeldingen zult bewaren.

Meer weten over de AVG en welke gevolgen dit heeft voor jou als fotograaf? Kijk het webinar AVG voor Fotografen terug!

AVG voor Fotografen Webinar